“Tarado da Unesp” – Vítima agora é o acusado.

Frederico C. Goulart de Andrade*
 

Conforme amplamente veiculado pela imprensa local, no dia 02/12/2004, foi preso um homem acusado de ser o “Tarado da Unesp”. 

No entanto, o que chama a atenção não é o fato da prisão em si, mas a forma como foi feito o reconhecimento do acusado pelas vítimas.

“Ao ver o suspeito, uma mulher que foi violentada há cerca de quatro anos afirmou convicta: ‘É ele’. Para se certificar, pediu que os policiais tirassem as roupas do pintor, pois disse se lembrar de detalhes do corpo do maníaco. Mais uma vez, afirmou que tudo indicava que aquele era o homem que a atacou” (https://www.comerciodafranca.com.br/mostra_noticia.asp?var_id=36413) - grifei.

Não bastasse isso outras “três vítimas se aproximaram do suspeito, que estava com os olhos vendados, para cheirá-lo. ‘Até o cheiro é o mesmo do maníaco’, comentou uma delas” (https://www.comerciodafranca.com.br/mostra_noticia.asp?var_id=36413) - grifei.

Inaceitável, sob qualquer pretexto, sujeitar um ser humano a tais constrangimentos.

Mesmo que este fosse o único meio de identificá-lo, o que não é o caso, tal procedimento estaria em desarmonia com nosso ordenamento jurídico.

A escusa de que na esfera penal se busca a verdade real, por si só não serve de sustentáculo a tal expediente, já que ao confrontarmos referido interesse com o princípio da dignidade humana e seus diversos desdobramentos constitucionais relativos à personalidade e intimidade do indivíduo, percebemos claramente que o legislador quis que estes últimos prevalecessem sobre aquele.

Não é porque o acusado está sob a custódia do Estado, que este pode proceder da forma que melhor lhe convenha, pelo contrário, deve seguir as limitações que a lei lhe impõe, i.e., a vedação constitucional do exame datiloscópico do civilmente identificado (art. 5º, LVIII da C.F.¹) e o direito do preso em permanecer calado (art. 5º, LXIII da C.F.²).

Se a lei ampara tais direitos, com muito mais razão protege a intimidade física e moral do acusado.

Em pelo menos cinco oportunidades o legislador constituinte cedeu abrigo em nossa Carta Política ao direito à intimidade.

Já logo no início do texto Constitucional foi erigido como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da C.F) ³.

É diáfano que a atitude em exame se constitui em violação a dignidade humana, uma vez que os tratamentos degradantes são afastados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos⁴. Sendo o Brasil signatário de referida declaração, esta tem aplicação plena em nosso território.

O segundo dispositivo constitucional aplicável ao caso em tela é aquele lavrado no art. 5º, II da C.F. ⁵, que estipula que somente em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo.

As demais disposições constitucionais tratam da proibição do tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III da C.F.⁶), da inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X da C.F.⁷) e por fim assegura aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX da C.F.⁸).

Visivelmente o legislador constituinte empenhou-se em proteger a intimidade, inclusive a do averiguado e do condenado.

O sempre brilhante ex-Desembargador do TJSP Dr. Walter Moraes⁹ ensina com a propriedade que lhe é particular a extensão do termo intimidade bem como assevera a impossibilidade do legislador ordinário abrir novas limitações a referido direito além daquelas já previstas no texto Constitucional (art. 5º, XI¹⁰ e XII¹¹ da C.F.).

"1. A intimidade será, fundamentalmente, o interior indevassável de cada um. Daí transborda para o exterior periférico do eu pessoal, até onde seja possível impedir o acesso alheio a ele e na medida em que tal acesso implique atingir algo do interior subjetivo.
2. Estendendo-se para fora do eu, até certo limite, a intimidade pessoal se vai alargando por círculos de sucessiva distensão. Ocupa-se de analisar e delimitar estes círculos a teoria 'das esferas', de procedência alemã, comunicada à nossa doutrina por duas monografias de singular importância científica: O direito de estar só de Costa Júnior, Proteção civil da intimidade de Milton Fernandes. Teoria deveras elucidativa desta disciplina, aproveito-lhe as linhas mestras, a inspiração e elementos terminológicos, visando a explicar o direito que se manifesta em nosso ordenamento; mas sem o propósito de lhe ser fiel, mesmo porque são variáveis suas expressões de um para outro expositor. No discernimento doutrinário, será lícito afirmar que se destacam dois campos principais: a esfera íntima e a esfera privada (Maass); ou, segundo a nomenclatura adotada por Strömholm (Right of privacy, cf. p. 75), uma sphere of secrecy e uma sphere of privacy. A primeira é a reserva individual; a segunda o círculo pessoal ou da proximidade pessoal.
3. Na primeira esfera se encontra, antes de tudo, o que o sujeito conservou intus, seja porque demasiado recôndito ou mesmo inexprimível - seus pensamentos, desejos, sentimentos, temores, brios, defeitos, remorsos, tendências: os arcanos da alma - seja porque ainda o não exteriorizou. Depois vem aquilo que o sujeito transportou para o seu exterior tópico e que, todavia, aí permanece indevassável - as notas e papéis pessoais, os diários, as confissões, os guardados, os segredos - como também o que aí chegou pela confidência alheia: o sigilo. É esta, propriamente, a área do secreto (a Geheimbereich ou Geheimsphäre dos alemães, Hubmann, Persönlich-keitsrecht, 46 - com a variante confidencial da Vertraulichkeitssphäre) o que caracteriza esta sphere of secrecy é o ser ela inacessível a quem quer que seja, mesmo às pessoas do círculo mais achegado ao titular. É, este, o único árbitro da conveniência de transmitir ou não a outrem o conteúdo dessa esfera, exceção feita ao que para aí entrou pela revelação de um confidente, que esta lhe não é lícito passar a ninguém mais.
4. Na segunda esfera está a intimidade que a pessoa compartilha com certas outras que lhe são moralmente especialmente próximas. Fala-se na família, nos parentes, nos amigos, nos vizinhos, nos colegas; todos aqueles com quem privamos, de um modo ou de outro, de uma vida comum. Impõe-se distinguir, na sphere of privacy, um círculo familiar - de ordinário muito mais próximo, mais estreito, permanente, de freqüência contínua e fundado sobre uma base biológica - de outro círculo social, algo mais afastado, contingente e eletivo. Conquanto tudo tenha as suas exceções, a vida que privamos com o cônjuge, os filhos, os pais, os irmãos e outros parentes, no recesso doméstico, é menos permeável ao conhecimento externo que a intimidade dos amigos, dos vizinhos e daqueles que participam das nossas atividades. Conceitualmente, o círculo familiar nunca se confunde com a terceira esfera (a pública), ao passo que entre esta e o círculo social há zonas cinzentas. Funcionalmente, a violação da intimidade doméstica, resguardada pela lei com especial empenho, será virtualmente mais grave em sede de avaliação civil.
5. Não são apenas psíquicos e morais os componentes da intimidade, senão também materiais. Ninguém recusa incluir na esfera íntima a nudez física. E nenhum outro princípio justifica a proibição legal de divulgar fotografias e filmes de uma operação cirúrgica sem o consentimento do paciente (Lei 5.988/73, art. 90); pois aí nem há direito de autor (senão do fotógrafo ou do cinegrafista), nem, necessariamente, direito à própria imagem. São elementos da intimidade protegidos por si mesmos as cartas e os meios da telecomunicação (art. 5°, XII, da Constituição), e a casa, justamente porque asilo do indivíduo (XI). Há regras de direito de vizinhança que se destinam a velar a intimidade doméstica (arts. 573 e 576 do Código Civil). E todos admitem, em doutrina, que os lugares e espaços excluídos do acesso alheio (gavetas, armários, caixas e cofres trancados) são componentes do âmbito secreto.
6. A legislação pátria ostentava, até agora, aspectos fragmentários do direito à intimidade. Com a nova Constituição proclama-se um direito geral edita-se uma norma de feição categórica (i.e. não hipotética, não condicional nem condicionada): é inviolável a intimidade. O texto do inciso X do art. 5º. Diz: ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, ... das pessoas...’. O destaque da vida privada, muito embora dispensável, explica-se pelos esclarecimentos da doutrina (supra, 2-4). Constitucional como é o preceito, já não poderá o legislador ordinário abrir exceções além daquelas que a própria Constituição permitiu abrir (incisos XI e XII); mas também, extensa como é a idéia de intimidade e ‘privacidade’, como visto, poderá, certamente, defini-la; e só defini-la. (...)” – grifei.

Claro, portanto, que a nudez está incluída na esfera da intimidade e por esta razão se encontra protegida, não podendo sofrer qualquer limitação, pois isto só seria possível caso houvesse previsão expressa na Constituição Federal, como ocorre no caso da invasão domiciliar (art. 5º, XI¹⁰ da C.F.) ou na violação do sigilo das comunicações telefônicas (art. 5º, XII¹¹ da C.F.), os quais, apesar de protegidos constitucionalmente, em ocasiões excepcionais podem ter seu campo de proteção restringidos.

Em consonância com os preceitos constitucionais, nosso ordenamento infra-constitucional não faz qualquer ressalva a garantia da intimidade.

O Código de Processo Penal ao tratar “Do Inquérito Policial” (art. 4º usque art. 23) e do “Reconhecimento de Pessoas e Coisas” (art. 226 usque art. 228) não prevê que para o reconhecimento do acusado este seja colocado desnudo.

Pelo contrário, o art. 7º do C.P.P.¹² impõe o respeito à moralidade no caso de reprodução simulada dos fatos.

Da mesma forma é o tratamento dispensado pela Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) que em seu artigo 40 impõe “a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”- grifei.

Portanto a perquirição do acusado possui limitações legais que visam amparar o acusado em seus direitos essenciais, preservando-os contra os abusos da investigação criminal, os quais colidem com os interesses protegidos pela Constituição Federal e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Finalizando com as palavras do Mestre Antônio Cláudio Mariz de Oliveira em seu recente artigo no Jornal do Advogado OAB SP, de novembro de 2001, pág. 18:

“... aplausos para a luta contra a impunidade. Protestos e veemente reação contra os exageros, que estão transformando esse necessário e justo movimento em um verdadeiro marcartismo cabloco. A passagem da impunidade para a fúria acusatória, fazendo de nossa época uma permanente estação de caça às bruxas é, também, de grande nocividade. As duas situações conduzem à insegurança jurídica, ao desrespeito à lei, e à violação da dignidade pessoal.
Há princípios a serem observados na apuração da responsabilidade penal, bem como os direitos individuais devem ser observados ”.

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¹ – art. 5º LVIII CF – “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
² – art. 5º LXIII CF – “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado “.
³ – art. 1º, III da CF “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana”.
⁴ – art. 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos “Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes” (grifei).
⁵ – art. 5º II CF – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
⁶ – art. 5º III CF – “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (grifei).
⁷ – art. 5º X CF – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (grifei).
⁸ – art. 5º XLIX CF – “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (grifei).
⁹ – Walter Moraes, “Está assegurado o direito geral à intimidade”, Repertório IOB de Jurisprudência, nº 23/88, p. 358/360, 1º quinzena de dezembro de 1988.
¹⁰ – art. 5º XI CF – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
¹¹ – art. 5º XII CF – “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
¹² – art. 7º. CPP – “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública”.

*Advogado militante na comarca de Franca, assessor da Terceira Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP e membro da comissão de Assistência Judiciária da 13ª Subsecção da OAB/SP.